私募基金通道协议扰乱金融市场秩序属无效，且不适用资管新规过渡期的规定-九游会棋牌

裁判要旨

当事人向具备私募基金管理人资格的主体借用通道，约定以管理人不承担任何责任、项目发生纠纷由该借用方承担并确认基金剩余资金归属为主要内容的协议有悖于监管规定，扰乱金融市场秩序，应认定无效。

当事人向具备私募基金管理人资格的主体借用通道与事务管理信托以及包括“银信合作”“银基合作”“银证信合作”“银信基合作”等在内的金融机构之间的通道服务存在本质区别，无法适用“资管新规”有关金融机构通道业务“新老划断”规则。

简要案情

2017年9月5日，甲方b公司与乙方赵a签订《财务结算协议》，约定：乙方认同通过甲方发行b八号基金，其中b八号基金在恒丰银行最终剩余的多余资金，全部由恒丰银行划款给b公司，b公司根据赵a要求给部分投资人进行贴息，之后剩余全部资金再由xx将全部金额划款给乙方。乙方需支付甲方通道管理费14.4万元。b八号基金，甲方只作为通道，不承担任何责任，项目发生任何纠纷由乙方承担。此协议自双方签字之日起正式生效。

双方确认，协议中的“xx”全称有误，即b公司；赵a于2017年10月18日通过微信向b公司法定代表人张伟转账14.4万元，该款项为赵a向b公司支付的通道管理费。

关于协议签订过程。赵a称融资方和投资方均是其找来的，因需要通道，经中间人耿某推荐，与b公司签订协议。b公司认可系耿某推荐，并称因另外一支基金可能有投资人闹事，故在耿某的要求下接手这个通道业务；b公司称其是受到耿某威胁、欺诈才签订协议，非其真实意思表示，但未提交其受威胁或欺诈的证据予以佐证。

裁判

一审北京市朝阳区人民法院认为：

对案涉《财务清算协议》的效力……关于是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否违背公序良俗，本院认为，赵a作为个人向具备基金管理人资格的b公司借用通道，双方签订的以b公司不承担任何责任、项目发生纠纷由赵a个人承担并确认基金剩余资金归属为主要内容的《财务结算协议》有悖于监管规定，扰乱金融市场秩序，应认定无效。主要理由如下：

第一，根据《中华人民共和国证券投资基金法》（第二条、第九条）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（第二条、第四条）、中国证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的相关规定，无论公开募集还是非公开募集方式设立的基金，均应由具备资质、依法经过批准或登记核准的基金管理人管理；基金管理人应由依法设立的公司或者合伙企业担任。无论从金融业的天然复杂性和风险性特点，还是从监管规定及已经形成的监管格局和行业惯例来看，私募基金的运行管理主体与风险承担主体均不能由自然人担任；如自然人以登记基金管理人名义设立并运行基金，将使上述监管规定被架空，并直接扰乱金融市场秩序并引发金融风险。

第二，上述法律法规及规范性文件亦规定，基金管理人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人的此种信义义务直接涉及基金运行的风险管控及投资者权益，该义务既是合同义务，也是法定义务，不能通过约定排除。赵a与b公司之间签订的《财务结算协议》实际上以赵a个人为基金管理主体和风险承担主体，完全排除了b公司作为基金管理人的管理责任，其后果除了包括基于自然人在基金管理及风险承担方面的能力限制所引发的风险外，潜在的风险隐患还在于：当基金运行出现问题及风险时，约定风险责任承担主体与通道主体之间互相推诿、责任不清，或因矛盾冲突导致基金管理纷争，影响基金运行并进而增大投资人风险、影响投资人权益。本案产生争议正是双方在基金实际运行管理中存在矛盾冲突所致。尽管案涉基金已经通过诉讼向融资相关方索回大部分款项并完成了向投资人的兑付，但仍不能掩盖或消除上述风险的存在，而投资人利益保护恰恰是包括私募基金在内的金融市场应予维护的重要价值。

第三，b公司在其答辩意见中提及2017年证监会禁止通道业务的问题，需要辨析的是，本案中所涉“通道”与事务管理信托以及包括“银信合作”“银基合作”“银证信合作”“银信基合作”等在内的金融机构之间的通道服务存在本质区别，后者主要是由作为出资方的委托人自主决定基金或信托设立、财产运用对象、财产管理运用处分方式等事宜，并由委托人自行承担资产的风险管理责任和相应风险损失，在该种情况下，受托人虽不承担主动管理职责，但主动管理和决策的主体是委托人，因此受托人的被动管理不直接导致委托人利益受损。本案系在基金投资人之外，b公司向赵a提供的“通道”，其风险和性质与上述通道业务有所不同，故《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第29条针对金融机构之间的通道业务所明确的“新老划断”原则在本案中亦无适用基础。

综上，本院认为，赵a与b公司签订的《财务结算协议》有悖于监管规定，扰乱金融市场秩序、增大金融市场风险，违背金融领域的公序良俗，应属无效。在合同无效情况下，b公司向赵a发送的《解除合同告知函》自然不发生合同解除的效果。

二审北京金融法院认为：

关于《财务清算协议》的效力问题。《中华人民共和国证券投资基金法》（第二条、第九条）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（第二条、第四条）、证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的相关规定，无论公开募集还是非公开募集方式设立的基金，均应由具备资质、依法经过批准或登记核准的基金管理人管理；基金管理人应由依法设立的公司或者合伙企业担任。本案中赵a作为个人向具备基金管理人资格的b公司借用通道，双方签订的以b公司不承担任何责任、项目发生纠纷由赵a个人承担并确认基金剩余资金归属为主要内容的《财务结算协议》实际上使上述监管规协议被架空，并直接扰乱金融市场秩序并引发金融风险，双方在协议中对于责任承担的约定完全排除了b公司作为基金管理人的管理责任，一审法院认定《财务结算协议》有悖于监管规定，扰乱金融市场秩序、增大金融市场风险，违背金融领域的公序良俗，应属无效是正确的，本院予以确认。