银行能否依据与购房人的金融借款合同，在主张有房屋抵押优先受偿权时，要求开发商承担连带保证责任-九游会棋牌

赵江涛律师，北京市中盾律师事务所高级合伙人，管委会副主任，金融机构合规部主任

【咨询内容】：开发商与银行签订了合作协议之后，购房人与银行签订个人贷款合同并办理了抵押预告登记，开发商自贷款发放之日起至购房人取得房屋权利证书并办妥抵押登记手续之日止向银行提供连带责任担保。因房产尚未办理正式产权登记和正式抵押登记，银行是否可以同时享有房屋的抵押优先受偿权及开发商的连带保证责任？    

【答疑意见】：《民法典》施行前的法律规范并没有明确抵押预告登记的效力，而《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》承认了在特定的条件下预告登记的优先受偿权，使得对预告登记权利人的保护更加具体。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持抵押优先受偿权，换言之，此时银行方只能主张开发商的连带保证责任；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应当认定抵押权自预告登记之日起设立，无须等待办理正式抵押登记后才能主张抵押权。当已办理建筑物所有权首次登记（即俗称的“大产权证”）后，抵押预告登记转正式抵押登记实际上已不存在任何法律障碍，在正式抵押登记的条件已具备的情况下，为了提高效率，省去办理正式抵押登记这一步骤，直接赋予预告登记的优先受偿权符合各方当事人的行为预期，不会改变法律对各方当事人权利义务的配置，不会造成对银行的过度保护。认定抵押权设立后，开发商承担的阶段性担保责任约定的终止条件成就，阶段性连带保证责任终止。换言之，阶段性连带保证责任与房屋抵押优先受偿权系承接替代关系，银行不能同时享有抵押优先受偿权和开发商的连带保证责任。