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2024/08/02 15:50:06 查看101次 来源：长沙劳动法陈律师团队律师
文|陈开明、杨辰幸子 湖南天地人律师事务所
首先声明，以下内容仅限学理探讨，具体个案，还需以人民法院最终判决为准。
《劳动合同法》第三十八条第三款规定
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；劳动者可以解除劳动合同。
但是，实践中，比如：劳动者2008年2月入职，至2010年2月，用人单位未依法缴纳社保，但从2010年3月开始，依法缴纳了社保。直至2020年离职，一直参保。离职后，劳动者主张未缴纳社保的经济补偿金。
法院最终判决用人单位应支付经济补偿金，那么人民法院的判决是否具有合理性、合法性呢？
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第一，《劳动合同法》第三十八条赋予劳动者被迫解除劳动合同的权利，该解除权属于形成权，形成权的行使应受一定期限限制。
《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社保的，赋予劳动者被迫解除劳动合同的权利，该解除权属于形成权。解除权的行使取决于当事人的个人意思自治，但是，解除权人享有合同解除权并不意味着可以无限期地享有解除权，不可滥用该权利损害相对方的利益。
从保护相对人一方利益角度出发，以未缴纳社保为由解除劳动合同的解除权应当在一定期限内行使，如果出现了解除事实而长时间不行使解除权，会使合同的履行时刻处于不稳定状态。要求在一定期限内行使解除权也可以督促有解除权的一方积极行使权利。
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前述示例中，用人单位虽在2008年2月起至2010年2月期间未缴纳社保，但自2010年3月为劳动者缴纳社保开始，之后长达近10年的时间内，劳动者从未就前两年未缴纳社保提出异议。而用人单位未缴纳社保的事实已经处于结束状态，而非持续状态，故劳动者基于该理由的劳动合同解除权已经消灭，不应当再受法律保护。
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第二，2008年2月起至2010年2月期间未缴纳社保，可通过补缴的方式满足劳动者的社保需求。
根据《最高人民法院行政法官专业会议纪要（七）》（工伤保险领域）
“6.企业补缴社会保险费2年查处时效的适用”中明确，“劳动保障行政部门依据《劳动保障监察条例》第二十条规定，以企业未依法缴纳社会保险费行为在2年内未被发现，也未被举报、投诉为由不再查处的，人民法院不予支持；当事人请求履行上述查处职责，且能够提供相应材料初步证明企业存在未依法缴纳社会保险费用的，人民法院应当判决责令有关劳动保障行政部门履行相应职责。”
可见，对于用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，相关部门责令限期缴纳或者补足并无时限限制。该规定一方面可以充分保护劳动者的社保权益，另一方面也给了用人单位修正其未缴纳社保这一错误行为的机会。
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前述示例中，如果劳动者申请仲裁的时候，一并确认2008年2月起至2010年2月期间存在劳动关系，用人单位已经建立社会保险账户且险种齐全，劳动者2008年2月起至2010年2月期间未缴纳社保的权益亦可以通过用人单位补缴的方式充分实现。
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第三，以未缴纳社保而主张劳动合同解除权，也应受劳动仲裁时效的限制。
根据《劳动争议调解仲裁法》
第二十七条规定
“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”
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前述示例中，用人单位未缴纳社保的行为发生在2008年2月至2010年2月，且在2010年3月该违法行为已经结束，不再处于持续状态，也并无中断仲裁时效的情形发生。因此，该侵害行为已经超过劳动争议的仲裁时效，如此追溯，没有法律依据。
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第四，若放任示例案情况发生，那么有可能产生消极的社会影响。
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示例案中，劳动者在职期间，从未向用人单位提出补缴社保的要求，也未尝试通过社保稽核、劳动监察等方式强制征缴社会保险以维护自身权益，而是在未缴纳社保行为终止多年后直接提起诉讼。该行为看似是进行合法维权，实则属于为达到个人目的“秋后算账”的不诚信的行为，有违诚实信用原则，该行为不应当被支持。
后疫情时代，企业的正常生产经营节奏被疫情打乱，现在企业经营困难，生存成本高、压力大。未缴纳社保或未足额缴纳社保或可能是普遍现象，补缴社保是法律给予企业修正其错误的机会，也是维护劳动者合法权益的重要途径之一。示例案中，若用人单位通过补缴的方式修正自己的历史错误行为。仍然被判决支付经济补偿金，那么对于企业而言，修正错误将没有意义，企业可能会选择彻底不缴社保，毕竟最终结果都是支付经济补偿，这将可能会产生消极的社会影响。
陈开明 律师
武汉大学法学本科，天地人律所合伙人，曾担任长沙市人力资源和社会保障局法律顾问团首席顾问律师。
杨辰幸子 实习生
中南大学法学院研究生
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湖南天地人律师事务所
劳动与人力资源法律服务部
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